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이 글은 법무법인 여온 소속 김선호 변호사가 직접 검토한 법률 정보입니다. 최종 검토일: 2026년 7월. 법률 조언이 필요하신 경우 전문가와 상담하시기 바랍니다.

매도인 근저당 매매의 법리적 구조와 적법성 검토

매도인 근저당매매는 매수인이 잔금을 한 번에 치르기 어려울 때 소유권을 먼저 넘겨주면서
잔금 채권을 담보하기 위해 매도인 앞으로 근저당을 설정하는 합법적인 거래 방식입니다. 

일반적인 부동산 매매는 매수인이 은행에서 대출을 받아 매도인에게 잔금을 완납함과 동시에 소유권을 이전받는 구조로 진행됩니다. 
하지만 대출 규제 등으로 부동산 시장의 유동성이 묶이거나 매수인의 일시적인 자금 사정으로 인해 
잔금 지급일을 늦춰야 하는 상황이 발생할 수 있습니다. 

이때 매도인과 매수인이 합의하여 부동산의 소유권을 매수인에게 이전하고, 
아직 받지 못한 매매 잔금을 안전하게 보장받기 위해 해당 주택에 매도인을 근저당권자로 하는 
잔금 담보 근저당을 설정하는 방식을 활용하게 됩니다. 

쉽게 말해 매도인이 매수인에게 잔금만큼의 돈을 빌려준 것과 같은 법적 효과를 내는 장치이며, 
은행 대신 매도인이 직접 집을 담보로 잡고 잔금 채권을 보호받는 실무적 대안이라 할 수 있습니다.

민법 제105조 계약자유의 원칙과 대법원 판례의 태도

우리 민법상 계약자유의 원칙에 따라 당사자 간 합의로 근저당을 설정하는 것은 합법적인 사적 자치의 영역입니다. 
많은 분이 은행이 아닌 개인 간에, 그것도 집을 파는 매도인이 근저당을 설정하는 구조를 보고 
혹시 탈세를 위함이거나 불법 또는 편법 행위가 아닌지 의문을 가지시곤 합니다. 

결론부터 말씀드리면 이는 민법 제105조에 따른 계약자유의 원칙과 담보물권 법리에 부합하는 100% 적법한 거래 방식입니다. 
관련 대법원 99다48948 판례에 따르면, 부동산 매매 계약에 있어서 매매 대금 잔금 채권의 확보를 위하여 당사자 간의 
합의로 소유권 이전과 동시에 매도인 명의의 근저당권을 설정하는 약정은 사적 자치의 원칙상 유효하며, 
이를 통정허위표시나 위법한 행위로 볼 수 없다고 명확히 판시한 바 있습니다. 

다만 실제 매매 계약이나 잔금 채권이 전혀 존재하지 않음에도 불구하고, 
오직 채권자의 강제집행을 피하거나 탈세 등의 목적으로 허위의 근저당을 설정하는 경우라면 
민법 제108조 통정허위표시에 해당하여 무효가 되고 형사 처벌까지 받을 수 있으므로 
반드시 실제 존재하는 잔금 채권을 기초로 진행해야 합니다

안전한 거래를 위한 실무 진행 3단계 핵심 절차

매도인 명의의 근저당 설정을 동반하는 매매 계약은 일반 거래보다 등기 및 권리관계의 순위 확보가 매우 중요하므로,
아래의 3단계 실무 프로토콜을 엄격히 준수해야 합니다.

1단계: 매매계약 체결 및 잔금 담보 약정 명시

계약서 작성 단계에서 총 매매대금 중 유예되는 잔금의 정확한 액수, 지급 기일, 이자 약정 여부(무이자 약정 시 명문화 필수), 그리고 해당 잔금 채권을 피담보채권으로 하여 매도인을 근저당권자로 설정한다는 합의 사항을 구체적으로 명시합니다.
이때 매도인의 채권 회수 리스크를 대비하여 채권최고액 설정은 통상 잔금 원금의 120%~130% 비율로 책정합니다.

2단계: 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 동시신청

가장 결정적인 단계는 등기 접수입니다.
매도인이 소유권이전등기 서류를 교부함과 동시에 매수인으로부터 근저당권설정서류 일체를 교부받아,
관할 등기소에 소유권이전등기 신청과 근저당권설정등기 신청을 동시 신청으로 접수해야 합니다.
만약 동시 신청이 이루어지지 않고 소유권이 먼저 이전될 경우, 
매수인의 다른 채권자에 의해 가압류나 선순위 저당권이 개입할 수 있는 치명적인 위험이 발생하므로
반드시 전문가를 통해 동시 접수를 완료해야 합니다.

3단계: 잔금 완납 및 근저당권 말소 등기

약정된 잔금 지급일에 매수인이 매도인에게 피담보채무 원리금 전액을 상환하면,
매도인은 즉시 근저당권 말소 등기에 필요한 위임장, 해지증서, 등기필정보 등을 교부하여
등기부등본 을구의 제한물권을 소멸시키는 절차로 종료됩니다.

매수인·매도인 보호를 위한 매매계약서 특약사항 가이드

매도인 
추후 잔금 기일이 도래했는데 매수인이 의도적으로 잔금을 미납하는 위험을 막아야 합니다. 
그러므로 채권최고액 설정을 잔금의 120% 이상으로 해야 합니다, 
이자나 연체 지연손해금, 경매 실행 비용 등을 고려하여 실제 남은 잔금의 120% 이상으로
채권최고액을 넉넉하게 설정하는 것이 필수적입니다. 
소유권을 매수인에게 먼저 넘겨주는 만큼, 추후 매수인이 잔금을 제때 갚지 않아 경매를 신청해야 할 상황을 대비해
채권최고액 설정에 신경 써야 합니다.

​매수인 
추후 잔금을 완납했는데 매도인이 근저당을 의도적으로 말소하지 않는 위험을 막아야 합니다. 
계약서 특약란에 매수인이 잔금 완납 시 매도인은 조건 없이 즉시 근저당권 말소 특약에 따른 
서류 일체를 교부하며, 이를 지체할 경우 일 단위로 지연손해금 및 위약금을 배상한다는 조항을 명확히 넣어 두셔야 안전합니다.

당사자 보호를 위한 필수 특약 조항

1. 근저당권 설정 및 채권최고액 특약: "매수인과 매도인은 매매대금 중 유예 잔금 OOO원을 담보하기 위해 소유권이전등기 접수와 동시에 매도인을 근저당권자로, 채권최고액을 잔금의 130%인 OOO원으로 하는 근저당권설정등기를 동시 접수하며, 설정 비용은 매수인이 부담한다."

2. 말소 의무 동시이행 특약: "매수인이 약정 기일에 잔금 원리금 전액을 완납함과 동시에 매도인은 즉시 근저당권 말소 특약에 따라 말소 등기에 필요한 서류 일체를 교부하며, 이를 지체할 경우 연 OO%의 지연손해금을 매수인에게 배상한다."

3. 기한의 이익 상실 및 경매 실행 특약: "매수인이 약정된 잔금 지급 기일을 O일 이상 지체하거나 목적 부동산에 대하여 제3자의 가압류, 압류 등 처분제한 등기가 경료될 경우, 매수인은 기한의 이익을 상실하며 매도인은 즉시 근저당권을 실행하여 임의경매를 신청할 수 있다."

4. 선순위 권리 설정 금지 특약: "매수인은 잔금 완납 및 매도인의 근저당권 말소가 완료될 때까지 매도인의 사전 서면 동의 없이 목적 부동산에 대하여 추가적인 저당권 설정, 임대차 계약 체결 등 매도인의 담보권을 침해하는 일체의 행위를 해서는 안 된다."

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 매도인 근저당 설정 시 이자비용이나 등기 설정 비용은 누가 부담하는 것이 맞나요?

A. 당사자 간의 자유로운 합의로 정할 수 있지만, 통상적으로는 매수인의 잔금 지급 유예를 위해 편의를 제공하는 구조이므로 
근저당권 설정 등기 비용은 매수인이 부담하는 경우가 많습니다. 
법으로 규정된 사항은 아니기에, 당사자 간 원만한 합의가 가장 현명한 방법입니다.

Q. 매수인이 약정된 날짜에 잔금을 갚지 않으면 매도인은 집을 어떻게 회수하나요?

A. 매수인이 잔금 완납 기일을 어기고 지급을 지체할 경우, 매도인은 일반 민사소송을 거칠 필요 없이 등기부등본상 설정된
근저당권을 실행하여 법원에 임의경매를 신청할 수 있습니다.
경매 절차가 진행되면 매도인은 선순위 근저당권자로서 매각 대금에서 잔금과 지연손해금을 우선변제받게 되므로
강력한 채권 회수 수단을 확보하게 됩니다.

Q. 소유권 이전과 근저당 설정을 따로 다른 날에 진행해도 괜찮을까요?

A. 절대 그렇게 진행하시면 안 됩니다. 만약 소유권을 먼저 이전해 주고 며칠 뒤에 매도인의 근저당을 설정하기로 한다면,
그 짧은 시간 사이에 매수인이 다른 은행에서 대출을 받아 선순위 근저당을 잡거나 매수인의 채권자가 압류를 걸어올 수 있는 막대한 위험이 발생합니다.
반드시 관할 등기소에 소유권이전등기 신청과 잔금 담보용 근저당권설정등기 신청이 같은 날, 동시에 접수되도록
전문가를 통해 철저히 관리하셔야 합니다.